Le contentieux administratif en matière Contractuelle : le Juge, les Parties et les Tiers.

 

 

En matière de satisfaction  d’intérêt général, s’il est évident que l’unilatéralisme administratif a connu son glas, il n’en demeure pas moins que le contrat administratif pour sa part a le vent en poupe .  Cependant, la conclusion ou l’exécution d’un contrat administratif peut faire naitre un litige, avec intervention de certains acteurs. C’est d’ailleurs ces derniers qui sont au centre de  la présente réflexion intitulée,  Le contentieux administratif en matière contractuelle : le Juge, les Parties et les Tiers.
    Le Lexique des Termes Juridiques, précise que le terme de Juge Administratif est Polysémique.  Dans un premier sens, il s’entend comme membre des juridictions administratives. Ensuite il peut être synonyme de juridiction. Dans le cadre de cette réflexion, le terme Juge Administratif emprunte plus le premier sens, c’est-à-dire de magistrat investi du pouvoir de trancher les litiges du ressort administratif ;
Par parties il faut entendre les personnes morales, physiques ayant conclu un contrat administratif objet d’un litige. Quant au tiers,  il s’agit de toute personne qui ne figure pas dans un contrat et dans un litige administratif comme partie. Ces trois acteurs interviennent dans le contentieux administratif contractuel, qui doit s’entendre comme l’ensemble des litiges survenu dans le cadre du contrat administratif et qui conduisent à la compétence du juge administratif.
    Il convient de noter que le contentieux de l’opération contractuelle en Droit Administratif est complexe. Plein contentieux à la base, il le demeure en principe ; mais il s’est peu à peu rapproché de l’excès de pouvoir dans la mesure où de nombreuses clauses de contrats administratifs s’apparentent de par leur généralité et leur impersonnalité à des règlements. En conséquence, le droit de recours s’est élargi et diversifié. Recours par excellence en contentieux contractuel administratif, le recours de pleine juridiction pendant longtemps pouvait s’engager que par les parties au contrat, mais aujourd’hui avec les évolutions jurisprudentielles, il s’est ouvert aux tiers au contrat. Quant au recours d’excès de pouvoir, il n’est admis que lorsqu’il est dirigé contre les actes détachables et les actes règlementaires.
La consolidation du régime du contentieux contractuel a conduit à l’élargissement  des voies de recours avec l’instauration des référés précontractuel et des référés contractuels, qui permettent au juge de statuer illico presto sur des questions liées à l’inobservation de certaines règles de formation du contrat. Aussi doit-on mettre en exergue le développement considérable de l’office du juge.
    Au demeurant, la présente réflexion permettra  de mettre en exergue les attributs des acteurs sus cités en contentieux contractuel administratif. Il sera donc question de revisiter les évolutions jurisprudentielles qui ont marqué le contentieux contractuel en matière administrative tout en mettant l’accent sur les questions actuelles qui marquent ce contentieux.
Ceci dit, quelle appréhension faut’ il avoir sur le contentieux des contrats administratifs ?
    En effet, s’il est admis une immixtion du tiers en matière de contentieux contractuel aujourd’hui(II), il n’en demeure pas moins évident que ce contentieux contractuel ait été à priori un dialogue entre le juge et les parties(I)
I) LE CONTENTIEUX CONTRACTUEL : un dialogue entre le juge et les parties
    Les recours susceptibles d’être enclenchés par les parties sont soumis au principe de l’effet relatif des contrats et de la loyauté (A) ; mais on assiste au développement de l’office du juge (B)
A- La prise en compte de l’effet relatif des contrats et de la loyauté des relations dans l’action des parties
    « RES inter alios acta nuque nocere nequeprodesse protest ». Cet adage pose le principe selon lequel la chose convenue entre les uns ne nuit ni ne profite aux autres. Ainsi parle-t-on de l’effet relatif des contrats. A l’image des normes régissant les relations contractuelles de droit de commun, celles qui régissent les relations contractuelles en Droit Administratif consacrent le contrat comme la loi des parties. C’est pour cela que les parties même dans l’exercice de leurs attributs doivent rester dans l’esprit du contrat.
    Il convient d’ores et déjà, de noter que la nature de partie à un contrat peut être diversifiée, raison pour laquelle il importe de faire des éclaircis sur la question.
peuvent être parties à un contrat administratif une personne publique et une personne privée : TC 03 Mars1969 ste interlait.  Peuvent être aussi parties à un contrat administratif, 2 personnes publiques. En effet, un contrat conclu entre 2 personnes publiques est présumé administratif ; cette formule est celle qui fut retenue par l’arrêt : TC 21 Mars 1983 UAP .
Point de rencontre entre 2 gestions publiques ces contrats ont un caractère administratif sauf s’ils font naitre entre les parties des relations de droit privé. Peuvent également être parties à un contrat administratif 2 personnes privées, lorsque ces dernières agissent dans le cadre de représentation d’une personne publique ou lorsqu’elles sont munies de mandat.
Il est admis que si une personne privée est détentrice d’un mandat explicite d’une personne publique, les contrats qu’elle conclut avec d’autres personnes privées sont des contrats administratifs : CE30 Mai 1975sté d’Equipement de la région Montpelliéraine  et  CE21 Mars 2007, commune de Boulogne-Billancourt .
    La qualité de partie ayant été clarifiée, il convient de rebondir sur la question même de l’effet relatif du contrat.
Corollaire du principe de l’autonomie de la volonté, le principe de l’effet relatif des contrats, stipule que le contrat ne peut nuire ni profiter à autrui. Si les parties peuvent se lier elles-mêmes par l’accord de volonté, elles ne peuvent lier ceux qui sont étrangers à cet accord de volonté. Le contrat crée donc une sphère d’activités juridiques qui ne saurait être étendues aux tiers pour les rendre créanciers ou débiteurs. Ainsi dit-on que le contrat est un acte juridique pour les parties, alors qu’il reste un fait juridique pour les tiers.
    En conséquence, les parties même lorsqu’elles saisissent le juge administratif pour que ce dernier tranche sur un litige, doivent toujours considérer leur contrat comme une loi.
Le recours de pleine juridiction ou de plein contentieux est le recours par excellence qui confine l’action des parties en contentieux contractuel administratif. Ainsi,   Les parties peuvent faire un recours en plein contentieux contestant la validité du contrat les liant. Cependant, pour  qu’une partie au contrat saisisse le juge administratif à l’appui d’un recours de pleine juridiction, il faut que deux conditions soient réunies. Il faut l’existence d’une clause irrégulière ayant un caractère déterminent.
    Il faut retenir ici, que la clause irrégulière s’entend comme toute stipulation contractuelle illicite qui entache la validité du contrat. Il s’agit donc de clause rendant impossible l’exécution du contrat.
Il convient de rappeler que l’irrégularité de la clause doit être prouvée par le requérant sous réserve de l’appréciation du juge. La seconde condition est liée au caractère déterminent de la clause irrégulière. Il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence d’irrégularités d’en apprécier l’importance et les conséquences de ces irrégularités après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont celles qu’elles peuvent eu égard de l’exigence de loyauté des relations invoquer devant lui : CE 28 DEC 2009 BEZIERS.
En l’espèce,  Le Conseil d’Etat souligne que, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution d’un contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci eu égard à l’exigence de loyauté de faire application du contrat. Sont considérés comme irrégularités graves ou déterminent les vices de consentement ou encore des vices d’incompétence et à titre exceptionnel certaines violations des règles de passation des contrats : CE 12 janvier 2011 Manoukian .  Dans son arrêt : CE 1er octobre 2013, le juge avait affirmé qu’un contrat qui autorise une personne privée à disposer de droits réels sur le domaine public d’une commune avant l’entrée en vigueur de la loi de 1988 est illicite. L’irrégularité et la gravité ayant été apprécié le juge rend sa décision ; décision qui a une portée variable.
B- L’office du juge administratif en contentieux contractuel
   Pour des raisons impérieuses de l’intérêt général, on assiste à un élargissement de l’office du juge administratif. En effet, le juge administratif dispose désormais d’un éventail de mesures : résiliation, annulation totale ou partielle, poursuite des relations contractuelles avec éventuellement certaines modifications et une modulation dans le temps de l’exécution de sa décision, beaucoup mieux adapté à l’intérêt général de tous, que le couperet de la nullité.
Ainsi selon les cas,  le juge administratif est juge du contrat de : l’annulation et la validité du contrat, juge de l’excès de pouvoir, juge des référés, juge de la passation et de l’exécution des contrats de commande publique. L’arrêt : CE 28 decembre 2009 Bézier I, élargit et précise cette conception réaliste et opérationnelle de l’office du juge.
En effet, lorsqu’il est saisi par les parties, le juge prend en compte la nature des irrégularités que celles-ci invoquent.  Le juge après avoir pris en considération la nature de l’irrégularité commise en tenant compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles. Les soucis de préserver la stabilité contractuelle a conduit le conseil d’Etat à estimer qu’une loi ne peut s’appliquer à un procès en cours que si elle l’a expressément prévu ou que si elle peut être interprétée comme l’autorisant implicitement : CE Ass, 08 Avril 2009 commune d’olivet, également CE 10 Novembre 2010 commune de Palavas-les- flots . Le juge peut soit décider que la poursuite du contrat reste possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation, soit de prononcer le cas échéant, avec un effet différé après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général , la résiliation du contrat ; CE 28decembre 2009 :  le contrat sera écarté d’office si besoin « dans le cas seulement où, il constate une irrégularité  invoquée par une partie ou soulevée d’office par lui tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité tenant notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ». Le juge doit écarter le contrat et ne régler le litige sur le terrain contractuel, le contrat est simplement écarté et le juge ne sanctionne pas clairement le contrat. Le juge pouvait également rendre une décision en indemnisation.
Par ailleurs avec la décision du CE 21 mars 2011 Bézier,  le juge peut  après un plein contentieux, faire droit à une demande de reprise de relations contractuelles «  il incombe au juge du contrat saisi par une partie d’un recours en plein contentieux contestant la validité d’une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, lorsqu’il constate que cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou son bienfondé, de déterminer s’il y a lieu de faire de droit dans la mesure où elle n’est pas sans objet à la demande de reprise contractuelle à compter d’une date fixe ou de rejeter le recours en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d’ouvrir au profit du requérant un droit à indemnité ». De ce point de vue, soit le juge fait droit à la demande de reprise contractuelle soit la rejette. Dans l’hypothèse où il fait droit à la demande de reprise contractuelle annule donc la décision de résiliation.
    Ces arrêts qui concernent le recours de plein contentieux des parties, sont un aboutissement et non une rupture par rapport à la jurisprudence antérieure. Désormais, la liberté de décision et d’appréciation est laissée au juge.
    Le juge administratif est aussi, un juge de la concurrence. l’article L.551-1 du code de justice administrative, dispose que le juge administratif peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et de délégations de service public. Le juge administratif  a donc pour compétence pour apprécier la légalité d’un acte contractuel au regard des règles de concurrence fixées par l’ordonnance du 1er Decembre1986 : CE 03novembre 1997 Sté million et Marais ; cet arrêt a été présenté comme scellant la réconciliation du droit de la concurrence et du droit administratif. Le juge administratif est désormais  chargé de s’assurer que les actes de dévolution de l’exécution du service public respectent non seulement le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, mais aussi les règles posées par l’ordonnance de 1986. Il est aussi conduit à contrôler les règles de concurrence en matière de concession des travaux : CE, 20 mai 1998 communauté des communes du Piémont-de-Barr.
    Si le  contentieux contractuel administratif, pendant longtemps est resté le propre des parties, aujourd’hui il est ouvert aux tiers.
II- l’IMMIXITION DES TIERS DANS LE DIALOGUE DU JUGE ET DES PARTIES
    Le contentieux contractuel administratif, est resté pendant longtemps un dialogue exclusivement entre le juge et les parties ; cependant aujourd’hui on assiste à une infiltration des tiers dans ce dialogue entre juge et parties. Cette infiltration des tiers dans ce dialogue fut a priori limitée(A), mais elle s’est progressivement élargie(B)
A une immixtion a priori strictement limitée
    Le contrat conçu comme la loi des parties, suppose que les tiers ne puissent s’en prévaloir. Par ailleurs via des évolutions jurisprudentielles il est admis que les tiers puissent saisir le juge administratif pour contester un contrat auquel ils ne sont pas parties, mais ce droit dans un premier temps ne pouvait s’exercer qu’avec des contours bien définis. Dans un premier temps les tiers ne pouvaient saisir le juge qu’à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir.
Ce recours pour excès de pouvoir reste cependant interdit lorsqu’il est dirigé contre le contrat lui-même : les conclusions afin d’annulation dirigées contre les stipulations contractuelles qui n’ont pas un caractère règlementaire sont irrecevables : CE 14 Mars 1997 compagnie d’aménagement des coteaux de Gascogne .
Ce recours pouvant être exercé par les tiers doit nécessairement être dirigé contre les actes détachables ou contre les clauses règlementaires. Conforment à la jurisprudence Martin du 04 aout 1905, les tiers entendu ici comme contribuable, usager de service public, membre d’une assemblée délibérante, ne peuvent contester que les actes extérieurs aux dispositions contractuelle : les actes détachables. Il faut noter que les effets de l’annulation de l’acte détachable sont limités et n’entrainent pas nécessairement la disparition du contrat.
    Aussi fut-il admis des recours pour excès de pouvoir formés par les tiers contre les clauses règlementaire des contrats administratif. Rompant avec une jurisprudence bien établie, le Conseil d’Etat admet que les dispositions d’un contrat administratif qui ont un caractère réglementaire peuvent être contestées devant le juge de l’excès de pouvoir : CE 10 Juillet 1996 Cayzeele.
C’est une reforme capitale dans le droit administratif, qui a le mérite de prendre acte, d’une part de l’insuffisance de garanties pour la légalité lorsque l’initiative contentieuse est laissée aux seules parties au contrat, car le partenaire de l’administration a peu d’intérêt a mécontenter  celle-ci en l’appelant devant le juge et préfère une entente amiable, d’autre part des effets sur les tiers, usagers des services publics, auxquels l’accès au prétoire doit être favorisé.
On note également l’admission du recours pour excès de pouvoir exercé par les tiers contre l’ensemble des clauses du contrat. En effet l’arrêt ville de Lisieux en date du 30 octobre 1998 en est une illustration. En effet dans cet arrêt le conseil d’Etat décide que les contrats par lesquels une personne publique procède au recrutement d’agents non titulaires sont au nombre des actes dont l’annulation peut être demandée au juge administratif par un tiers.
    Une catégorisation de la notion de tiers a permis d’élargir un peu les voies de recours laissées aux tiers au plein contentieux.  La jurisprudence a admis ce droit aux tiers ayant qualité de concurrents évincés dans la conclusion du contrat litigieux.
Le conseil d’Etat dans le souci d’améliorer le contrôle de la mise en concurrence, a ouvert aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif  un recours de pleine juridiction contre le contrat : CE 16 juillet 2007, Sté Tropic travaux signalisation : la formulation de cette jurisprudence est la suivante : tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former  devant le juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaine de ces clauses qui en sont divisibles assorti le cas échéant de demandes indemnitaires.
Le conseil d’Etat vient préciser qu’en vue d’obtenir réparation de ses droits lésés «  le concurrent évincé a ainsi la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou annulation du contrat. » Toujours en plein contentieux le conseil d’Etat a considéré que compte tenu de la supériorité de la valeur technique de son offre, une société évincée de la conclusion d’un marché public avait droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner en résultant pour elle : CE 08 février 2010 commune de rochelle ; CE 04mai2011 CCI de Nîmes ; Uzès, Bagnols le vignan ; ce recours doit être exercé dans un délai de déterminé. En effet le délai de recours est de deux mois à compter de l’entrée en vigueur du contrat. Cependant la jurisprudence a étendu ce droit de recours.
B une immixtion élargie 
L’élargissement des droits des tiers en contentieux contractuel en droit administratif, se remarque d’abord en plein contentieux, ensuite dans le cadre des produits de référés. Par un arrêt Département de Tarn-et-
Garonne du 4 avril 2014  le Conseil d'Etat ouvre à tous les tiers justifiant d'un intérêt lésé par un contrat administratif la possibilité de contester sa validité devant le juge du contrat. Cependant, ceux-ci ne pourront se plaindre que des illégalités particulièrement graves ou en rapport direct avec leur intérêt lésé. Cette décision met fin à une jurisprudence réservant cette voie de recours aux parties au contrat et aux concurrents évincés lors de La passation2. Cette jurisprudence n'étant pas rétroactive, la nouvelle voie de recours ouverte ne pourra être exercée par les tiers, qui n'en bénéficiaient pas auparavant que contre les contrats signés à compter de la date de cette décision. Pour les contrats signés avant cette date, l'ancienne voie de recours contre les actes « détachables » leur reste ouverte.
     L'arrêt Département de Tarn-et-Garonne en ouvrant le recours direct contre le contrat à tous les tiers susceptibles d'être lésés, dans leurs intérêts, par sa passation ou ses clauses, et ce, y compris en faisant valoir, devant le juge du contrat, l'illégalité des actes « détachables » du contrat rabattant  ainsi les cartes du contentieux des contrats administratif.
Cependant, en contrepartie de l'ouverture du contentieux de pleine juridiction aux tiers, le Conseil d'Etat met en place un encadrement strict. Pour pouvoir saisir le juge du contrat, les tiers doivent justifier que leurs intérêts sont susceptibles d'être lésés de manière suffisamment directe et certaine.
 Sur le fond, ils ne peuvent se plaindre que des vices du contrat en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou de ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.
L'arrêt Département de Tarn-et-Garonne va dans le sens d'une simplification du droit positif en permettant l'élimination de nombreuses complications liées à l'éclatement du contentieux des contrats administratifs, lui-même source d'insécurité juridique.
Manquant à la fois de lisibilité et d'intelligibilité pour le citoyen et 'administré, autant que d'efficacité pour le contrôle de la légalité, certains litiges contractuels pouvaient nécessiter 'intervention de trois juges différents. On peut par ailleurs noter que la décision du Conseil d'Etat se place dans la droite ligne de la jurisprudence Commune de Béziers9, en ce qu'elle circonscrit de manière précise le périmètre des situations pouvant justifier l'annulation du contrat : « si (ce dernier) a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou d tout autre vice d'une particulière gravité.
Si, selon D. Casas, les tiers pouvaient déjà « porter le fer au cœur du contrat et exiger jusqu'à son anéantissement », l'ouverture du contentieux de pleine juridiction contractuel à tous les tiers lésés constitue un tournant indéniable du droit des contrats administratifs. Cependant, et contrairement aux apparences, cette avancée ne vise pas tant à ouvrir de manière massive le recours direct contre le contrat, mais plutôt vise unification et la rationalisation dans  le contentieux des contrats administratifs.
Dans les faits, les restrictions d'action des tiers sont telles que des contrat illégaux pourraient échapper à toute censure en raison du fait que les requérants potentiels ne se verraient pas reconnaître d'intérêt à agir ou que les illégalités commises ne seront pas  celles qu’ils peuvent invoquer13.
Mais , si l'accès au juge n'est plus verrouillé, la sécurité contractuelle prévaut largement sur sa légalité.
 Au regard de tout de ce qui précède il est évident que le contentieux contractuel en droit administratif n’est plus la question aux seules parties et juge, mais inclus aussi les tiers à ce dialogue juge et parties.