Covid-19 et poursuite des auteurs de publication de vidéos diffamatoires et des fake news : Brèves réflexions sur l’acceptabilité juridique des articles 290 et 497 du code pénal togolais

La Pandémie qui sévit actuellement dans le monde n’a pas fait que bouleverser le fonctionnement normal des États. Ce phénomène qui a fait vaciller même les grandes puissances, a également ébranlé nos catégories de pensées et les concepts juridiques relativement bien établis qui avaient cours dans le monde d’avant COVID 19.  Pour ne pas paraphraser Claire STREAN, « le droit lui-même semble frapper de stupeur, incapable de nommer ce qui est en train de se produire et qui n’obéit à aucune de ses catégories homologuées » . Il va sans dire que des nouveaux modes de pensées sont nécessaires pour un monde sans doute différent.

Pour autant la réaction du droit n’est pas aussi chaotique comme l’on pouvait l’imaginer. Dans les systèmes juridiques concernés, elle se fait sur fond de déclaration de circonstances exceptionnelles, déclaration d’Etat d’urgence sanitaire, habilitation du gouvernement à prendre des mesures qui relèvent du domaine de la loi, etc. avec pour conséquence, une batterie de mesures restrictives des libertés sur fond de violation des droits de l’homme dans certains pays.

Le problème se pose pareillement au Togo et ce billet loin de faire le bilan de la réaction du système juridique dans son ensemble, s’intéressera à la réaction du droit pénal face à certains agissements des populations

En effet, en réaction à une vidéo publiée sur les réseaux sociaux, le gouvernement dans un communiqué à la télévision nationale a affirmé que « ce comportement immoral constitue une violation flagrante des dispositions pénales relatives à l’intimité de la personne et qu’il convient de poursuivre et de punir ». Loin de  cautionner cet acte que par ailleurs est largement condamnable, le contexte nous amène à nous interroger sur l’acceptabilité juridique de l’article 290 du nouveau code pénal togolais qui dispose que « Toute personne qui, publiquement, par quelque procédé de communication que ce soit, impute à autrui un fait de nature à porter atteinte à son honneur et à sa réputation,  commet une infraction de diffamation et est punie d'une peine d'emprisonnement d'un (01) à six (06) mois avec sursis et d'une amende de cinq cent mille (500.000) à deux millions (2.000.000) de francs CFA ou de l'une de ces deux peines. » des dispositions similaires pouvant être retrouvées dans la loi n° 2018-026 sur la cyber sécurité et lutte contre la  cybercriminalité ( article 28).

La question est d’autant plus intéressante dans la mesure où l’avènement du COVID 19 s’est accompagné prolifération des fake news  dont la majorité des auteurs  ignorent qu’ils sont punis par l’article 497 du code pénal (publication de fausses nouvelles), mais aussi par l’article 23 de la loi sur le cyber sécurité et lutte contre la  cybercriminalité.

Au demeurant, la question de fond reste essentiellement saisie par les difficultés liées aux  défis contemporains de la liberté d’expression.

À l’ère du numérique, et avec l’émergence d’Internet, nous pouvons générer et partager bien plus de contenu, et plus facilement que jamais. Il existe donc de nombreux nouveaux fora, plateformes et possibilités variés où le  public et les médias peuvent exercer leur droit à la liberté d’expression. Toutefois, bien que les États tendent à reconnaître les avantages commerciaux offerts par Internet, certains États se méfient de ces opportunités élargies d’expression, de mobilisation et d’autres exercices des droits civils et politiques en ligne. Il va sans dire qu’il faudrait toujours avoir à l’esprit que la plupart de ces droits ne sont pas absolus. Ces droits peuvent être légalement limités, sous réserve d’exigences ou de conditions spécifiques prévues, lorsque ces restrictions sont raisonnables et justifiables dans une société démocratique. Trouver le juste équilibre entre des droits et des intérêts opposés est au cœur de nombreux différends portant sur les droits civils et politiques en général. 

Cette réalité de recherche d’équilibre saisie notre démarche dans la rédaction de ce billet. Ainsi donc, et au-delà de toute considération philosophique ou même politique, la réalité du droit nous montre que  l’acceptabilité des dispositions ci-dessus cités, se révèle difficile lorsqu’elles sont analysées sous le prisme du droit international (I), mais retrouve une vitalité sans pareille devant le juge constitutionnel, qui les déclare conforme à la constitution (II), ce qui soulève un problème de sécurité juridique et plaide pour un dialogue des juges revitalisé dans notre espace juridique.

I- DES DISPOSITIONS DIFFICILEMENT COMPATIBLES AVEC LE DROIT DE L’ESPACE INTERNATIONAL : UNE EVIDENCE

Les articles 290 et 497 de la loi N° 2015-010 du 24 novembre 2015 portant nouveau code pénal, modifiée par la loi N° 2016-027 du 11 octobre 2016 ci-dessus cité in extenso, et qui réprimande respectivement de la diffamation et la publication de fausses nouvelles, sont difficilement acceptables  tant du point de vue du  droit international, du droit régional et sous régional.

Sur le plan international ou universel : Les Nations Unies ont à plusieurs reprises, exhorté les États à reconsidérer  la question de délit d’opinion. Par exemple, l’Observation générale n° 34 du Comité des Droits de l’Homme (CDDH) dispose (au paragraphe 47) : « Les États parties devraient envisager de dépénaliser la diffamation et, dans tous les cas, l’application de la loi pénale devrait être circonscrite aux cas les plus graves et l’emprisonnement ne constitue jamais une peine appropriée ».

Au plan régional : La Cour africaine des droits de l’homme et des peuples s’est prononcée sur la question dans l’arrêt Konaté c. Burkina Faso, requête n° 004/2013 (Konaté). Dans cette espèce, la Cour a ordonné au Burkina Faso de modifier sa législation afin de supprimer les peines de prison pour des actes de diffamation, et d’adapter sa législation afin de garantir que d’autres sanctions pour diffamation soient conformes à ses obligations à l’ égard  de la Charte africaine et d’autres instruments juridiques. Dans son analyse, la Cour africaine a tenu compte des sources du droit suivantes :

• Charte africaine

• Traité révisé de la Communauté économique des États d’Afrique de l’Ouest (CEDEAO)

• La Déclaration des principes sur la liberté d’expression en Afrique

• Pacte international relatif aux droits civils et de l’Observation générale n° 34 sur l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils 

• Décisions antérieures de la Cour africaine

• Communications antérieures de la Commission africaine

• Décisions antérieures du Comité des droits de l’homme (CDDH)

• Décisions antérieures de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH)

• Décisions précédentes de la Commission interaméricaine des droits de l’homme 

(CIDH ) 

Au niveau sous régional : l’affaire  Federation of African Journalists and Others v The Gambia  a donné l’occasion la Cour de justice de la CEDEAO  de s’affirmer sur le sujet. Au terme d’une jurisprudence qui s’aligne sur la constance dont fait montre le droit international, l’instance sous régionale a ordonné à l’État d’abroger immédiatement ou de modifier ses lois en matière de diffamation pénale, de sédition et de fausses nouvelles, car les dispositions contestées n’étaient pas conformes avec obligations de l’État en vertu du droit international. La Cour est allée plus loin en affirmant que la pratique consistant à imposer des sanctions pénales pour les fausses nouvelles, la sédition, la diffamation et la calomnie a un effet dissuasif qui peut restreindre indûment l’exercice de la liberté d’expression des journalistes et constituer une charge excessive en violation du droit à la liberté d’expression contenu dans le droit international. En tant que tel, la Cour de justice de la CEDEAO a ordonné que la législation sur les fausses nouvelles, la sédition, la diffamation criminelle et la diffamation de la Gambie soit révisée et  les faits  évoqués soient dépénalisés pour être en conformité avec les dispositions internationales sur la liberté d’expression de la Charte africaine et du PIDCP.

Les décisions des cours régionales et sous-régionales ont la possibilité d’influer sur la jurisprudence des tribunaux nationaux. Il est donc conseillé aux professionnels du droit, aux acteurs de la société civile qui travaillent dans le domaine du litige stratégique, de rester au courant de l’évolution de la situation dans d’autres instances, et d’examiner comment elles peuvent être appliquées au niveau national.

 A titre illustratif, certains tribunaux nationaux ont fait de cette jurisprudence international bien établie,  une réalité dans l’ordonnancement juridique interne. Dans une décision de 18 mai 2018 Peta v Minister of Law, Constitutional Affairs and Human Rights and Others,  la Cour constitutionnelle du Lesotho a déclaré que l’infraction de diffamation pénale était incompatible avec le droit à la liberté d’expression et donc inconstitutionnelle.

En Ouganda, les lois sur la publication de fausses nouvelles et de sédition ont été déclarées inconstitutionnelles par la Cour suprême respectivement dans les affaires Onyango-Obbo v Attorney General et Mwenda v Attorney General. 

Au Zimbabwe : MISA-Zimbabwe, et al. v Minister of Justice, et al., affaire n° CCZ/07/15 - en 2016, la Cour constitutionnelle du Zimbabwe a déclaré l’infraction de diffamation anticonstitutionnelle et incompatible avec le droit à la liberté d’expression telle que protégée en vertu de la constitution zimbabwéenne

Au Kenya : Okuta v Attorney-General Okuta v Attorney General - en 2017, la Haute Cour du Kenya a déclaré l’infraction de diffamation criminelle inconstitutionnelle en vertu du Code pénal, la jugeant disproportionnée et excessive, en vue de la protection de la réputation personnelle, et qu’il existait un autre recours civil pour diffamation.

Suite à la décision, Fédération of African Journalists and Others, sus-citée, la Cour suprême de Gambie a également déclaré inconstitutionnelle la loi sur les fausses nouvelles sur Internet dans l’arrêt du Gambian Press Union v. Prosecutor General, soulignant à nouveau l’influence importante des décisions des cours régionales et sous régionales sur la jurisprudence des cours nationales.

II- DES DISPOSITIONS DECLAREES CONFORMES A LA CONSTITUTION TOGOLAISE : UN PARADOXE 

La Cour constitutionnelle fait exception à ce mouvement international en faveur de la dépénalisation de la diffamation, de la publication de fausses nouvelles etc. En effet, après son vote en 2015, le nouveau code pénal n’a pas fait objet de contrôle  a priori devant la Cour constitutionnelle. Il a fallu attendre quelques années plus tard, le 24 avril 2019 plus précisément, pour que la Cour se prononce par le truchement d’une procédure d’exception d’inconstitutionnalité. Saisie par lettre enregistrée au greffe le 5 avril 2019 par le cabinet Maitre ATTOH MENSAH, il était demandé à la Cour de se prononcer sur plusieurs questions dont la constitutionnalité de l’article 290 de la loi N° 2015-010 du 24 novembre 2015 portant nouveau code pénal, modifiée par la loi N° 2016-027 du 11 octobre 2016 étant entendu que, selon les requérants, cette disposition viole le texte de l’article 25, al. 1 de la Constitution au terme duquel « Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience, de religion, de culte, d’opinion et d’expression. L’exercice de ces droits et libertés se fait dans le respect des libertés d’autrui, de l’ordre public et des normes établies par les lois et règlements ». Le juge constitutionnel après analyse,  au regard de l’article 25 de la Constitution, déclare cet article conforme à la Constitution. Il constate par ailleurs la coexistence de deux politiques pénales sur une même infraction (le délit d’opinion en question ne s’applique pas aux journalistes qui sont, sur le sujet, régis par une loi spéciale, le code de la presse notamment, qui est exempt de ce délit).

Cette décision de la haute Cour suscite quatre remarques :

Premièrement : Il faut remarquer qu’au-delà du texte de la Constitution qui consacre les droits fondamentaux, toutes les conventions internationales relatives aux droits de l’homme ratifiées par le Togo font partie intégrante de la Constitution en vertu de l’article 50 de la Constitution. De ce fait, il va sans dire que la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples a une valeur constitutionnelle dans l’ordonnancement juridique interne.

Deuxièmement : Il semble y avoir une contradiction entre la jurisprudence internationale et celle nationale sur le sujet. Le dialogue des juges est vivement souhaité entre les deux juges. Comme pouvait l’affirmer Bruno GENEVOIS, entre le juge national et le juge communautaire, il ne saurait y avoir place « ni pour le gouvernement des juges, ni pour la guerre des juges mais pour le  dialogue des juges ».

Troisièmement : Nous remarquons que le délit d’opinion avait été abrogé en 2004 pour être réintroduit en 2015, ce qui va à l’encontre de l’effet cliquet, un principe constitutionnel consacré par le juge constitutionnel Togo en 2009.  Dans sa décision du 09 juillet 2009, a consacré Elle affirme que  « en supprimant un droit fondamental précédemment reconnu aux citoyens, celui de saisir le Président de la Commission Électorale Locale Indépendante pour corriger une erreur matérielle, le législateur enlève aux citoyens le droit de participer librement à la direction des affaires, soit directement, soit par l’intermédiaire de représentants librement choisis, reconnus et établis; qu’en la matière, il est de principe constitutionnel et pour la consolidation de l’Etat de droit, qu’une disposition nouvelle ne peut minorer les droits établis et reconnus».

Quatrièmement : On pourra aussi débattre cette rupture d’égalité entre les simple citoyens et les professionnels de médias sur la question du délit d’opinion ; même si la Cour constitutionnelle justifie cette rupture par « la garantie que l’Etat apporte à la liberté de la presse et sa protection » logé à l’article 26 de la constitution, le débat reste quand ouvert.

Au demeurant, et quelle qu’en les tergiversations  du droit, ceux qui commettent de tels actes trouveront toujours en face d’eux la force du droit. Autant nous appelons à une prise de  conscience, autant nous sommes pour l’application d’une sanction exemplaire face à ces exactions.

Par   Syril AGBLEGOE, Juriste.