L'assurance en droit international des transports.

                                                              INTRODUCTION

         Les aléas auxquels sont soumis les personnes et leurs biens au cours de leur transport dans ce monde, devenu un village planétaire[1] ont obligé les États à se saisir, dans un élan internationaliste, d’un domaine qui relevait, jadis de leur droit national: l’assurance.

         Si pour les techniciens des assurances, l'assurance est l'opération par laquelle un assureur organise en mutualité une multitude d'assurés exposés à la réalisation de risques déterminés, et indemnise ceux d'entre eux qui subissent un sinistre grâce à la masse commune des primes collectées, les économistes la définissent comme un produit souvent commercialisé par les entreprises d'assurance aux consommateurs, sous la forme d'un "package" de garanties.

Quant au juriste, L'assurance est le contrat par lequel une partie, dénommée le souscripteur se fait promettre par une autre partie, dénommée l'assureur, une prestation en cas de réalisation d'un risque, moyennant le paiement d'un prix appelé prime ou cotisation.

               À y voir de près, l’assurance en droit international est l’aboutissement d’un processus qui a commencé en droit interne.

               En réalité, dès l’antiquité, les premières méthodes de transfert de risques sont signalées chez les Babyloniens, dès le II e millénaire av. J-C après le prêt à la grosse aventure. Le système développé est repris dans le code d’Hammourabi. Si un marchand effectue un prêt pour effectuer un transport, il paye une somme supplémentaire au préteur. Le prêt n’a pas à être remboursé si la marchandise est volée ou si le navire a coulé. Mille ans plus tard, les habitants de Rhodes inventent la mutualisation. Les marchands dont les biens arrivent à destination remboursent ceux dont les biens ont été détruits lors d’une tempête. Au IVe siècle av J-C ., les marchands grecs utilisent le prêt à la grosse aventure, au titre duquel la cargaison d’un navire est financée par un tiers ; si le navire revient à bon port, le prêt est remboursé avec un  intérêt qui peut dépasser le taux d’usure ; sinon, le prêt est perdu, les taux peuvent aller jusqu’à cinquante pour cent de la valeur des marchandises.

Les grecs et les Romains introduisent l’assurance santé et l’assurance vie. Les guildes du Moyen Âge remplissent un rôle similaire, en participant aux frais d’obsèques de leurs membres décédés.

Mais les bases modernes de l’assurance sont posée du XVIIe siècle jusqu’en 1900.En effet, en 1668, Colbert initie la Chambre générale des assurances à Paris pour tout ce qui concerne le transport maritime. Mais l’importante croissance de Londres, à la fin du XVII e siècle, en tant que centre de commerce tire la demande pour les assurances maritimes. Edward Lloyd ouvre une taverne qui devient un repère pour les négociants et les affréteurs, et par la suite une source d’information sur le monde maritime. Il devient un lieu de rencontre pour les personnes cherchant à assurer leurs bateaux, et ceux proposant une couverture[2].

         L’assurance en droit international des transports, diffère, cependant, des assurances en droit interne de par son objet[3], sa source[4] et ses organes de contrôle[5].

               D’où émanent les normes applicables aux assurances en droit international des transports ? Quels sont les mécanismes relatifs aux assurances en droit international des transports ? Comment s’opère le contrôle des assurances ? Bref, se posent les questions de sources, des mécanismes puis du contrôle des assurances en droit international des transports.

             Si l’analyse révèle qu’en droit international des transports, la base de toutes assurances demeure des conventions, il n’en demeure pas moins que les contrats jouent un rôle primordial quand on veut analyser les sources des assurances en droit international. En outre, quant aux mécanismes, ils suivent une certaine classification opérée par les Hautes Parties contractantes et font l’objet de contrôle administratif, financier ou juridictionnel.

              Aussi aborderons-nous tour à tour les sources des assurances en droit international (I) puis les mécanismes et contrôles des assurances en droit international des transports (II).

I-       Les sources du droit des assurances en droit international des transports.

        En droit international des transports, les sources des normes applicables aux assurances sont diverses. Néanmoins, on distinguera les sources générales (A) de la source bilatérale (B)

A-    Les sources générales.

       Au rang des sources générales, nous avons les sources d’origine conventionnelle (1) et les sources d’origine institutionnelle (2).

1-      Les sources d’origine conventionnelle.

          Les sources d’origine conventionnelle regroupent l’ensemble des normes, applicables aux assurances relatives au transport international, issues d’une convention[6].En effet, il n’existe pas une convention universelle proprement dite relative aux assurances. La tendance est plutôt à la communautarisation de la politique des assurances.

            Dans le souci de la rationalisation de leurs marchés nationaux d’assurances, les Hautes Parties Contractantes  assignent à des institutions que créé le Traité, une mission d’harmonisation et d’uniformisation des dispositions législatives et réglementaires relatives aux opérations techniques d’assurances et de réassurances .Tel est le cas du traité instituant une organisation intégrée de l’industrie des assurances dans les États africains. Ce traité regroupe de nos jours quatorze États[7] et est plus connu sous le nom du « traité CIMA ».

La Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurance, en abrégé CIMA a été institué par traité le 10 juillet 1992[8].

       Elle a pour objectif de :

1°) Prendre toutes mesures nécessaires pour le renforcement et la consolidation d'une coopération étroite dans le domaine de l'assurance, afin que leurs marchés soient à même de couvrir par des garanties mieux adaptées aux réalités africaines et tenant compte de leurs possibilités contributives, les risques du secteur agricole et rural ainsi que ceux liés au commerce extérieur dans la mesure où cela est techniquement faisable ;

2°) Encourager, en vue d'accroître la rétention au plan national et régional, la mise en place de facilités permettant aux organismes d'assurances et/ou de réassurance opérant dans leur pays, d'effectuer des échanges d'affaires par des techniques adéquates, notamment par la souscription et la gestion des grands risques dépassant la capacité de conservation d'un marché ;

3°) Prendre également des dispositions appropriées en vue de permettre l'investissement local, dans les conditions les meilleures au profit de l'économie de leur pays ou de la région, des provisions techniques et mathématiques générées par les opérations d'assurance et de réassurance, sous réserve des impératifs techniques relatifs aux risques assurés et au genre de couverture en réassurance fournie ainsi que des critères de sécurité, de liquidité, de rentabilité et de diversité ;

4°) Poursuivre la politique de formation de cadres et techniciens en assurance pour les besoins des entreprises et des administrations dans les États membres ;

5°) Rationaliser la gestion des ressources humaines de ces entreprises et administrations par la mise en œuvre de la spécialisation et de la formation permanente ;

6°) Créer des structures communes, chargées de l'étude, de la définition et de la mise en œuvre des orientations politiques et des décisions dans les domaines précités, en vue de :

a) faciliter les conditions d'un développement sain et équilibré des entreprises d'assurance ;

b) favoriser la constitution, sur l'ensemble de leurs pays, d'un marché élargi et intégré réunissant les conditions d'un équilibre satisfaisant au point de vue technique, économique et financier ;

c) mettre en place de nouveaux instruments financiers pour mieux rentabiliser les placements des compagnies d'assurances et de réassurance et autres investisseurs institutionnels, notamment par la création dans leurs zones monétaires respectives de marchés financiers ;

7°) Poursuivre la politique d'harmonisation et d'unification des dispositions législatives et réglementaires relatives aux opérations techniques d'assurance et de réassurance, au contrôle applicable aux organismes d'assurances et de réassurance exerçant sur leur territoire, ainsi qu'à tous autres objectifs de nature à contribuer au plein essor de l'industrie des assurances, au développement des instruments de gestion et des moyens de prévention des risques dans les États membres ;

8°) Pourvoir en ressources financières, matérielles et humaines les institutions communes qu'elles sont appelées à créer pour promouvoir la coopération ainsi définie en matière d'assurance et de réassurance.

Aux fins d'harmonisation et d'unification énoncées ci-dessus, la Conférence arrête une législation unique, met en place un contrôle unique des assurances et harmonise les méthodes des Directions Nationales des Assurances[9].

       Un vue de réaliser ces objectifs précités, les Hautes Parties Contractantes au Traité CIMA ont décidé de :

1°) Maintenir en place les institutions autonomes ci-après :

– L'Institut International des Assurances, en abrégé IIA ;

– La Compagnie Commune de Réassurance des Etats membres de la CICA, en abrégé CICA-RE ;

2°) Réorganiser ou créer les organes ci-après :

– Le Conseil des Ministres de la Conférence ;

– La Commission Régionale de Contrôle des Assurances ;

– Le Secrétariat Général de la Conférence.

Ces organes et institutions  sont régis par des statuts et règlements autonomes pris en application dudit Traité.

       Toutefois, ils doivent entretenir entre eux des liens étroits de coopération, leurs activités étant complémentaires et correspondant à la promotion d'une industrie d'assurances et de réassurance fiable et compétitive au niveau tant africain qu'international.

        Mais, le traité CIMA n’est pas la seule convention qui régit le marché des assurances. Nous pouvons aussi citer les conventions de coopération en matière de contrôle des entreprises et opérations d'assurances, signées à Paris les 27 juillet 1962 et 27 novembre 1973 ; puis, la convention de coopération pour la promotion et le développement de l'industrie des assurances, signée à Paris le 20 Septembre 1990[10] .

        La plupart de ces traités créée des institutions qui disposent de la prérogative d’édicter des normes qui régissent le marché des assurances.

2-      Les sources d’origine institutionnelle.

       Dans l’optique de la réalisation des objectifs que se sont fixés les Hautes Parties Contractantes lors des discussions et de la signature des conventions, force est de constater que très souvent, sont créées des institutions auxquelles les Parties à la Convention assignent la mission de la réalisation des objectifs de la convention. Ces institutions créées sont dotées de prérogatives au rang desquelles se trouve le pouvoir normatif[11].Il en va ainsi du Conseil[12] des Ministres de la Conférence[13] en zone CIMA et de la Communauté européenne.

        Conformément à l’article 6 du Code CIMA, le Conseil des Ministres de la Conférence, ci-après dénommé le Conseil, est l'organe directeur de la Conférence. Il assure la réalisation des objectifs du présent Traité. A cette fin :

a) Il adopte la législation unique des assurances.

          Dans le cadre de cette mission, il modifie et complète par voie de règlement le code unique des assurances annexé au présent Traité ;

b) Il définit la politique de la Conférence en matière de formation dans le secteur des assurances ;

c) Il veille à l'application de la législation unique par les États membres et à l'exécution par eux des obligations découlant du présent Traité.

Dans le cadre de cette mission, il fixe par voie de règlement les informations dont la transmission incombe aux États membres ; il adopte à leur intention des recommandations portant sur toute question ayant une incidence sur le bon fonctionnement du secteur des assurances ; il statue sur les questions qui lui sont soumises dans le cadre de la procédure mentionnée à l'article 46 alinéa 3 du présent Traité ;

d) Il constitue l'unique instance de recours contre les sanctions disciplinaires prononcées par la Commission Régionale de Contrôle des Assurances ;

e) Il fixe son règlement intérieur, les statuts des organes de la Conférence et des institutions spécialisées ainsi que le statut du personnel des organes de la Conférence ;

f) Il adopte le règlement intérieur du Comité des Experts.

        Ces prérogatives, en général, et plus particulièrement celles énoncées à l’article 6) a et c de ladite convention  constituent la base juridique justifiant la détention, par le Conseil, du pouvoir d’édicter des normes[14]. En effet l’article 6) a octroie au Conseil le droit de légiférer. Quant à l’article 6) b, il reconnait au Conseil des pouvoirs de règlement et de police.

         Il est à signaler que la détention, par un organe institué, du pouvoir de réglementation ou de législation n’est pas particulière à la Zone CIMA. Il en va de même dans l’Union Européenne. 

       En effet, la CEE[15] procède à la réglementation des assurances dans l’Union Européenne par des directives[16]. Retiendrons notre attention, trois catégories de directives.

         D’abord, les directives conjointes du 24 juillet 1973. En effet, il s’agit de deux directives relatives à l’assurance de dommages. La première est une directive de coordination. Quant à la seconde, elle est une directive de libération. Dans les faits, les deux ont posé le principe de la liberté d'établissement selon lequel : aucun Etat-membre ne peut maintenir dans sa législation nationale des dispositions discriminatoires à l'encontre des entreprises d'assurance des autres Etat-membres.

         Ensuite, il y a des directives subséquentes. Ici, une distinction fondamentale a été opérée entre les directives Vie et celles NON-VIE. Les premières sont : la Directive 79-267 CEE : concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe sur la vie et son exercice et la Directive 90-619 CEE : accordant aux preneurs d'assurance sur la vie la pleine liberté de faire appel au marché le plus large de l'assurance (libre prestation de services).

Les secondes sont : la Directive 88/357 CEE, fixant les dispositions destinées à assurer l'exercice effectif de la libre prestation de service en assurances de dommages et la Directive 88-361 CCE du Conseil du 24 Juin 1988, en matière de libération des mouvements de capitaux.

      Enfin, les directives de troisième génération. En effet, les règles ont été encore libéralisées sous l'effet des Directives dites "de troisième génération». Elles sont composées de : la Directive 92/ 49/ CEE du 18 juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie (assurances de dommages) et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE puis la Directive 92-96 du 10 novembre 1992 portant coordinations des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie.

       Outre les sources générales du droit des assurances en droit international des transports, il existe une source bilatérale.

B-    La source bilatérale : le contrat d’assurance.

Les contrats d’assurance sont de véritables sources du droit des assurances. Ils ont à la fois des caractères communs à tous les contrats (1), ainsi que des caractères spécifiques à eux (2).

1-      Les caractères communs à tous les contrats.

       Il y a des caractères qui sont peu ou prou communs aux contrats en général. Il s’agit des caractères consensuels, de l’ordre public, et de bonne foi.

Le caractère consensuel.

       En principe, le contrat d’assurance ne nécessite que l’échange de volonté des parties[17] : c’est le consensualisme. Il est systématisé de façon allégorique par Loysel : « On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles ».Le principe est que la volonté peut s’exprimer librement et par n’importe quel moyen[18].Donc le contrat devient parfait dès la rencontre des volontés de l'assureur et de l'assuré[19].Cependant, la formation du contrat est parfois astreinte à des conditions de forme[20].Il en est ainsi dans la zone CIMA[21] et au sein de  l’Union Européenne[22].

Le caractère de l’ordre public.

        Le contrat quel qu’il soit ne doit pas porter atteinte à l’ordre public[23].

                  En zone CIMA, par exemple, l’article 2 du Livre I énonce clairement les dispositions impératives aux contrats d’assurance[24]. Ne sont pas, donc, susceptibles de dérogation en zone CIMA : les règles communes aux assurances de dommages non maritimes et aux assurances de personnes ; les règles relatives aux assurances de dommages non maritimes et les règles relatives aux assurances de personnes et aux contrats de capitalisation.

                   Il est donc important, lorsque l'assureur oppose une disposition légale, de vérifier que celle-ci est bien d'ordre public, et dans le cas contraire, qu'elle n'a pas été modifiée dans la Police.

Le caractère de bonne foi.

                     Il a son énoncé dans l'article 1134 du Code Civil. En effet, cet article dispose  que les conventions doivent être exécutées "de bonne foi". Si la bonne foi est toujours présumée, "fraus omnia corrumpit", compte-tenu du caractère "technique" de l'opération d'assurance, et de respect de la mutualité, la bonne foi des parties doit présider la vie du contrat. Les parties doivent donc coopérer loyalement dans la mise en œuvre du contrat[25].

En droit des assurances, on distingue la bonne foi de l’assureur de la bonne foi de l’assuré.

         La première est demandée au moment de la souscription du contrat et à l’occasion du règlement du sinistre. Au moment de la souscription du contrat : l’assureur est tenu d'une l’obligation de conseil tout au long de la vie du contrat, et notamment lors de la souscription du contrat. Il doit faire preuve de loyauté, en conseillant à son client des garanties adaptées, et en l'informant clairement sur les clauses et conditions du contrat.

A l’occasion du règlement de sinistre : Il est fait appel à la notion de bonne foi pour sanctionner l'assureur qui se comporte de manière déloyale à l'égard de l'assuré, en refusant ou en retardant le règlement du sinistre.

          La bonne foi de l’assuré, quant à elle, se divise en trois temps: au moment de la souscription du contrat, au cours de l’exécution du contrat puis à l’occasion du sinistre. D’abord, au moment de la souscription, l'assuré doit répondre de bonne foi aux questions qui lui sont posées par l'assureur lors de la déclaration du risque. Ensuite, au cours du contrat, l'assuré doit respecter les conditions de garantie prévues dans la police d'assurance (mesures de prévention, utilisation de moyens de protection…) faute de quoi il s'expose à un non garanti. En fin, à l’occasion du sinistre, l'assuré devra faire preuve de bonne foi dans la déclaration de sinistre (prise de mesures de sauvegardes, préservation des recours de l'assureur, respect du délai de déclaration du sinistre, accomplissement des formalités prévues au contrat, établissement d'un état de pertes ...), faute de quoi il s'expose à une déchéance de garantie.

             En dehors des caractères communs à tous les contrats, il y a des caractères spécifiques aux contrats d’assurance.

2-      Les caractères spécifiques aux contrats d’assurance.

Si les contrats d’assurance présentent un caractère synallagmatique et parfois d’adhésion, c’est assurément le caractère aléatoire qui les caractérise.

Le caractère synallagmatique.

Le contrat d’assurance met à la charge des parties, des obligations nécessairement réciproques.

    En zone CIMA, ces obligations sont contenues dans les articles 12 et 13 du Livre I du Traité CIMA.

En effet, l’article 12 dispose que l'assuré est obligé :

1°) de payer la prime ou cotisation aux époques convenues ;

2°) de répondre exactement aux questions posées par l'assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l'assureur l'interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l'assureur les risques qu'il prend en charge ;

3°) de déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence, soit d’aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur, notamment dans le formulaire mentionné au 2°) ci-dessus.

         L'assuré doit, par lettre recommandée ou contresignée, déclarer ces circonstances à l'assureur dans un délai de quinze jours à partir du moment où il en a eu connaissance.

En cas de lettre contresignée, un récépissé servant de preuve doit être délivré à l'assuré ;

4°) de donner avis à l'assureur, dès qu'il en a eu connaissance et au plus tard dans le délai fixé par le contrat, de tout sinistre de nature à entraîner la garantie de l'assureur. Ce délai ne peut être inférieur à cinq jours ouvrés.

En cas de vol ou en cas de sinistre mortalité de bétail, ce délai est fixé à 48 heures.

Les délais ci-dessus, peuvent être prolongés d'un commun accord entre les parties contractantes.

          L’article 13, quant à lui, est relatif aux obligations de l’assureur. Il énonce que le prime est payable au domicile de l’assureur ou de l’intermédiaire. La prise d’effet du contrat est subordonnée au paiement de la prime par le souscripteur.

           Il est interdit aux entreprises d’assurance, sous peine des sanctions prévues à l’article 312, de souscrire un contrat d’assurance dont la prime n’est pas payée ou de renouveler un contrat d’assurance dont la prime n’a pas été payée.

           Par dérogation au principe énoncé aux alinéas précédents, un délai maximum de paiement de soixante (60) jours à compter de la date de prise d’effet ou de renouvellement du contrat peut être accordé au souscripteur, pour les risques dont la prime du contrat excède quatre-vingt (80) fois le SMIG annuel du pays de localisation à l’exception des contrats des branches automobile, maladie et marchandises transportées.

          Toutefois, le souscripteur devra signer un engagement exprès à payer la prime du contrat avant l’expiration du délai prévu. Lorsque l’engagement express de payer la prime est matérialisé par un effet de commerce, le terme maximum stipulé ne peut excéder le délai de soixante (60) jours ci-dessus.

          A défaut de paiement de la prime dans le délai convenu, le contrat est résilié de plein droit. La portion de prime courue reste acquise à l’assureur, sans préjudice des éventuels frais de poursuite et de recouvrement.

             Les dispositions des alinéas 2 à 6 ne s’appliquent pas aux risques de l’État et de ses démembrements pour lesquels des délais de paiement de primes pourraient être accordés dans les conditions définies par la Commission Régionale de Contrôle des Assurances.

Les dispositions des alinéas 2 à 7 du présent article ne sont pas applicables aux assurances sur la vie.

Le caractère aléatoire.

        La définition retenue à l’article 1964 du Code Civil en dit long sur son caractère aléatoire. En effet, il définit le contrat d'assurance comme une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, dépendent d’un événement incertain.

On distingue l’aléa au moment de la souscription du contrat, de l’aléa au cours de l’exécution du contrat.

          Au moment de la souscription du contrat, l'aléa existe dès lors qu'au moment de la formation du contrat les parties ne peuvent apprécier l'avantage qu'elles en retireront parce que celui-ci dépend d'un évènement incertain[26]. Le sinistre ne doit donc pas être réalisé lors de la souscription du contrat[27]. Le caractère aléatoire du contrat d'assurance s'oppose à ce qu'un assureur prenne en charge un sinistre que l'assuré savait déjà réalisé au moment de la souscription du contrat : notion de passé inconnu.

Quant à l’aléa au cours du contrat, le sinistre doit dépendre d’un cas fortuit.

     Les contrats d’assurance sont soumis à des mécanismes et  aux contrôles.

II-                  Les mécanismes et contrôles des assurances en droit international des transports.

Les assurances en droit international des transports obéissent à un certains nombres de mécanisme (A) qui sont contrôlés (B).

A-    Les mécanismes des assurances en droit international des transports.   

La technique (1) et la classification (2) des assurances constituent essentiellement les mécanismes des assurances en droit international des transports.

1-      La technique d’assurances en droit international des transports.

          La technique de l'assurance repose sur des méthodes statistiques, reposant sur la loi des grands nombres, dite de Bernouilli[28]: plus le nombre d’expérience augmente, plus les écarts absolus augmente, et plus les écarts relatifs diminuent pour devenir pratiquement négligeables pour un nombre très élevé d’expériences.

                    En réalité, la théorie des probabilités est l'étude mathématique des phénomènes caractérisés par le hasard et l'incertitude. Ceci explique que l'assureur va utiliser des méthodes mathématiques pour sélectionner les risques qu'il prend en charge, se les répartir avec d'autres, et ajuster le montant des primes en conséquence. Il va faire appel à des actuaires, conseils indépendants chargés d'appliquer les mathématiques aux problématiques financières, et de contrôler le bon fonctionnement d'un contrat d'assurance ou de réassurance. Ils sont chargés également de l'actualisation des tables de mortalité.   L'actuaire utilise des techniques mathématiques et statistiques pour décrire et modéliser de façon prédictive certains évènements futurs tels que par exemple la durée de la vie humaine, la fréquence des sinistres et l'ampleur des pertes pécuniaires associées.                                                                            

L'assureur va donc veiller à maintenir un rapport sinistres /primes favorable.
         Au terme de chaque période d’assurance, l’assureur établit le rapport entre les primes encaissées et le coût des sinistres réglés. En principe ce taux doit être inférieur à un (1), pour couvrir les coûts de gestion, assurer une bonne rentabilité, et maintenir la solvabilité des compagnies d'assurance.

En cas de forte sinistralité (mauvais rapport primes/sinistres) l’assureur aura le choix entre :

• Augmenter l'ensemble des primes (Mais problème de concurrence...).
• Augmenter les primes des seuls assurés ayant déclaré des sinistres, en pourcentage du type de sinistre.
• Modifier l'étendue des garanties : plafond, franchises.
• Insérer des conditions plus restrictives de garantie, prévoir des exclusions de risque.
• Résilier le contrat.

On comprend immédiatement qu'une augmentation soudaine et imprévue de la sinistralité, telle que pouvant notamment résulter d'un changement de jurisprudence en matière de risque de responsabilité civile (Risque juridique...), ou sinistre majeur (Evènements climatiques...) va désorganiser ce rapport sinistres/primes.

On distingue la sélection des risques, de la division des risques.

La sélection des risques

              L'assureur doit choisir des risques homogènes, normaux, présentant approximativement les mêmes caractéristiques que les risques pris en compte pour          l'établissement des statistiques. Les risques aggravés sont, soit refusés, soit acceptés moyennant surprime .On sait cependant qu’en assurance de dommage, l'assureur ne peut refuser d'assurer les (mauvais) risques dans certains domaines d'assurances obligatoires (automobile, médical...), moyennant la fixation de la prime par un Bureau de Tarification. Quant à l’assurance de personne, l'assureur ne peut refuser de garantir les salariés bénéficiant d'une police d'assurance groupe obligatoire souscrite par une entreprise, pour des affections préexistantes à leur adhésion.  

          Il existe également plusieurs techniques permettant à un souscripteur de contracter une police d'assurance pour le compte d'un tiers, avec ou sans mandat.
          En effet, l'assurance pour compte repose sur le principe de la stipulation pour autrui  de l'article 1121 du Code Civil. Mais le souscripteur peut, dans certaines conditions, contracter pour les membres d'un groupe. Il s'agit d'une technique extrêmement répandue par laquelle un souscripteur contracte pour le compte des membres d'un groupe.

             Est un contrat d'assurance de groupe le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d'entreprise en vue de l'adhésion d'un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la vie humaine, des risques portant atteinte à l'intégrité de la personne ou liés à la maternité, des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité ou des risques de dommage.
              Les adhérents doivent avoir un lien de même nature avec le souscripteur. Tel est le cas d’un banquier qui contracte pour le compte de ses clients emprunteurs une garantie d'assurance concernant le remboursement des prêts en cas de maladie, d'invalidité, ou de chômage. Il en va de même d’un chef d'entreprise qui organise le régime de prévoyance complémentaire de ses salariés ; ou des membres d'une association sportive sont assurés par l'intermédiaire d'une fédération.

La division des risques

       La division des risques peut exister entre assurés ou entre assureurs.

       Quant au premier, il s'agit, pour l'assureur d’abord de restreindre les conséquences d’un sinistre collectif en ne limitant pas son activité à une seule catégorie de risques ou à une région géographique de trop faible étendue ; ensuite d’éviter la survenance d'un sinistre trop important par rapport aux fonds collectés de la mutualité des assurés en fixant un plafond à sa garantie. Et enfin, d’éviter la multiplication des petits sinistres par des franchises.

         La division des risques entre assureurs, quant à elle découle de la coassurance et de la réassurance.

La coassurance est « l’opération par laquelle plusieurs sociétés d’assurance garantissent au moyen d’un seul contrat un même risque ou un même ensemble de risque »[29].
           Elle est très souvent utilisée dans la pratique des assurances, et notamment pour garantir les risques d'une certaine importance, tels qu'industriels.
 Elle répartit la charge de risques de moyenne ou de grande importance sur plusieurs assureurs, chacun d'eux percevant une part de prime, et supportant une part de risque proportionnelle à son engagement.  Elle permet ainsi à un assureur d'accepter la couverture d'un risque que ses capacités ne lui auraient jamais accepté d'assumer seul.

          En pratique, la coassurance est réalisée par le biais d'un contrat d'assurance unique, appelé communément "police collective", souvent "à quittance unique", sur lequel s'engage partiellement chaque Co assureur. Chacun donne à l'un d'eux, dénommé l'apériteur, le mandat d'évaluer le risque, de souscrire le contrat pour son compte, de percevoir les primes, de régler les sinistres, voire de le représenter en justice.  Cet apériteur, choisi par le courtier du souscripteur, a le devoir de vérifier le risque et de procéder à sa tarification pour le compte des co-assureurs, en procédant à une évaluation soigneuse du sinistre maximum possible (SMP). Il peut engager sa responsabilité à l'égard de ses mandants, s'il commet une faute dans sa gestion. Toutefois, le souscripteur ne souscrit pas pour le compte des co-assureurs qui s'engagent seuls sur leur part, au vu des éléments d'appréciation du risque qu'il leur fournit, et matérialisent leur accord sur un imprimé spécial. L'apériteur va alors établir le contrat pour le compte de la coassurance, et en transmet une copie du Bureau Central de Répartition.

                     En principe, il n'y a pas de solidarité entre les co-assureurs, comme il l'est rappelé dans l'exemplaire de la Police remise au souscripteur.  Toutefois, l'apériteur a l'obligation de régler la totalité du sinistre pour le compte de la coassurance, compte-tenu de son mandat général de représentation, notamment dans le cadre d'une police collective à prime et quittance unique. Mais, dans certains cas, la coassurance peut être solidaire, chacun des co-assureurs pouvant être alors tenu pour l'intégralité du sinistre à l'égard du bénéficiaire.

                  La réassurance, quant à elle,  est un contrat par lequel un assureur, dénommé cédant, se réassure pour tout ou certains des risques qu'il a pris en charge auprès d'un assureur spécialisé, appelé réassureur. Elle peut être "facultative" lorsqu’elle porte sur une affaire précise, et un risque potentiellement important, sur lequel le réassureur accepte de prendre un pourcentage.
Elle diffère de la coassurance, dans la mesure où l'assuré n'a aucun lien de droit avec le réassureur qu'il ne connait pas.  Mais la réassurance résulte, le plus souvent d'un partage d'affaire entre la cédante et le réassureur, concrétisé par la conclusion d'un Traité de réassurance. Celui-ci porte non pas sur un risque isolé, mais sur un volume d'affaires. C'est pourquoi, elle a vocation à garantir l'assureur contre le risque présenté par la prise en charge de sinistres trop importants par rapport à ses capacités financières.

La cédante conserve à sa charge une part de sinistre appelée "plein de rétention".

2-      La classification des assurances en droit international des transports.

             Il n’existe pas un archétype de classification des assurances en droit international des transports. Cependant, on opère généralement une distinction soit en fonction du caractère obligatoire ou non de l’assurance, soit en fonction de l’objet de l’assurance.

              En zone CIMA, par exemple, on distingue d’une part, les assurances des véhicules terrestres à moteurs et de leurs remorques et semi-remorques puis les assurances des facultés à l’importation et d’autre part, les autres assurances. Les premières sont obligatoires tandis que les secondes sont facultatives[30].

             Quant à la distinction fondée sur l’objet de l’assurance, on distingue, les assurances de dommages d’un côté, et de l’autre, les assurances de personnes[31].

             Les premières regroupent : les assurances contre incendie,  les assurances de responsabilité, les assurances des risques agricoles. Bref, assurances de chose et assurances de responsabilité.

            Les secondes regroupent les assurances de personnes et aux contrats de capitalisation : assurances sur la vie et contrats de capitalisations ; bref les assurances des particuliers et les assurances des entreprises.

Toutes ces mécanismes sont, en réalité, contrôlés.

B-    Le contrôle des assurances en droit international des transports.

Le contrôle des assurances en droit international des transports peut-être administratif (1) ou juridictionnel (2).

1-      Le contrôle administratif des assurances en droit international des transports.

            Toutes les conventions relatives aux assurances mettent en place une institution chargée, de contrôler les sociétés et, de surveiller le marché d’assurance. En témoigne, la Commission Régionale de Contrôle des assurances, en zone CIMA.

             En effet, l’article 16 du Chapitre premier du Titre II dispose : « La Commission Régionale de Contrôle des Assurances, ci-après dénommée la Commission, est l'organe régulateur de la Conférence. Elle est chargée du contrôle des sociétés, elle assure la surveillance générale et concourt à l'organisation des marchés nationaux d'assurances. ».

Ainsi, dans le cadre de sa mission de contrôle, la Commission organise le contrôle sur pièces et sur place des sociétés d'assurances et de réassurance opérant sur le territoire des États membres. À cette fin, elle dispose du corps de contrôle constitué au sein du Secrétariat Général de la Conférence. Les constatations utiles à l'exercice du contrôle effectué par les Directions Nationales des Assurances dans le cadre de leurs missions propres lui sont  communiquées.

             Le contrôle sur place peut être étendu aux sociétés mères, aux filiales des sociétés contrôlées, à tout intermédiaire, ou expert technique dans les conditions déterminées par la législation unique des assurances.

              Quand elle constate une non observation de la réglementation des assurances ou un comportement mettant en péril l'exécution des engagements contractés envers les assurés, la Commission enjoint la société concernée de prendre les mesures de redressement qu'elle désigne.

               L'absence d'exécution des mesures de redressement dans les délais prescrits est passible des sanctions suivantes:

– l'avertissement ;

– le blâme ;

– la limitation ou l'interdiction de tout ou partie des opérations ;

– toutes autres limitations dans l'exercice de la profession ;

– la suspension ou la démission d'office des dirigeants responsables ;

– le retrait d'agrément.

La Commission peut en outre infliger des amendes et prononcer le transfert d'office du portefeuille des contrats.

Ces décisions doivent être motivées. Elles ne peuvent être prononcées qu'après que les responsables de la société en cause, qui peuvent requérir l'assistance d'un représentant de leur Association Professionnelle, aient été invités à formuler leurs observations soit par écrit, soit lors d'une audition.

Les sanctions sont exécutoires dès leur notification aux intéressés. Pour le retrait d'agrément, celle-ci n'intervient qu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la communication de la décision au Ministre en charge du secteur des assurances.

Quant à sa mission de surveillance et d'organisation, la Commission :

a) émet un avis qui conditionne la délivrance de l'agrément par le Ministre en charge du secteur des assurances;

b) dispose de tous documents et statistiques concernant les marchés nationaux d'assurances sur le territoire couvert par le présent Traité ;

c) transmet au Conseil ses observations et ses propositions sur le fonctionnement du secteur des assurances ainsi que sur les modifications du Traité et de la législation unique qui lui paraissent appropriées ;

d) transmet aux autorités des États membres ses observations concernant les suites données à ses décisions sur le territoire de ceux-ci ainsi que ses recommandations sur le fonctionnement des marchés nationaux des assurances.

 Dans la zone de l’Europe et plus précisément en France, les entreprises d'assurances sont réglementées par le livre III du Code des Assurances et soumises au contrôle administratif et financier de la l'Autorité de Contrôle Prudentiel (A.C.P.) issue, en 2010, de la fusion de la Commission Bancaire et de la Commission de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM).
L'A.C.P. intervient dans les demandes agrément administratif du Ministre de l'Economie et des Finances, organisme de tutelle, indispensable pour pratiquer une ou plusieurs des branches d'assurances, ou pour les transferts de portefeuille.
Cet agrément administratif est également indispensable pour les assureurs étrangers garantissant les risques de masse (intéressant les simples consommateurs) en Libre Prestation de Service.

 Ils ne doivent faire qu'une simple déclaration à l'autorité de contrôle pour les Grands Risques (assurances concernant- les risques corps et responsabilité afférents aux véhicules ferroviaires, aériens, lacustres et fluviaux, - Marchandises Transportées, - Crédit et caution, à condition que le souscripteur exerce une activité industrielle, commerciale ou libérale et que l'assurance soit en rapport avec cette activité).

                 Au-delà du contrôle administratif et parfois financier, s’opère également un contrôle juridictionnel.

2-      Le contrôle juridictionnel des assurances en droit international des transports.

Le contentieux du droit des assurances en droit international relève de la compétence des juridictions judiciaires. En effet, le juge vérifie la validité du contrat avant de procéder à son interprétation.

La vérification de la validité du contrat d’assurance.

             En dehors de quelques exigences de forme spécifique aux contrats des assurances[32], les contrats d’assurance sont soumis aux mêmes conditions que les contrats ordinaires.

             En effet, avant la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, le juge vérifiait les quatre conditions énumérées à l’article 1108 du Code civil : un consentement non vicié (erreur, dol, violence), la capacité des parties, un objet déterminé, possible et non contraire à l’ordre public et une cause licite et morale.

             Après l’entrée en vigueur de la réforme, seules trois conditions demeurent : le consentement, la capacité des parties contractantes et un contenu  licite et certain[33].

              Si ce type de vérification se déroule exactement comme celui des contrats ordinaires, il en va autrement quant à l’interprétation des contrats d’assurance.

L’interprétation des contrats d’assurance

         La conclusion du contrat d'assurance est assujettie aux conditions de validité des conventions, notamment en ce qui concerne l'intégrité du consentement.
           En cas de difficulté, le juge peut rechercher la commune volonté des parties et interpréter les clauses et conditions du contrat d'assurance, dans les conditions prévues aux articles 1152 et suivants du Code Civil. Toutefois, en cas de clause ambigüe ou équivoque, il doit nécessairement interpréter le contrat dans un sens favorable à l'assuré.
                    Il est possible également au juge de prononcer la nullité d'une clause comme contraire à l'ordre public, ou pour défaut de cause. C'est ainsi qu'en ce qui concerne la période d'application de la garantie, la Cour de Cassation a condamné les clauses "Claim's made" sur le fondement de l'absence de cause. C’est ainsi que par sept (7) arrêts de principe en date du 19 Décembre 1990[34], la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, en France, a décidé : le versement de primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période; la stipulation de la police selon laquelle le dommage n'est garanti que si la réclamation de la victime, en tout état de cause nécessaire à la mise en œuvre de l'assurance de responsabilité, a été formulée au cours de la période de validité du contrat abouti à priver l'assuré du bénéfice de l'assurance en raison d'un fait qui ne lui est pas imputable et à créer un avantage illicite, comme dépourvu de cause, au profit du seul assureur, qui aurait alors perçu les primes sans contrepartie. En conséquence "cette stipulation doit être réputée non écrite".

                                                     CONCLUSION

                    La saisie de l’assurance par le droit international a conduit à la naissance de plusieurs conventions. Ces dernières font parties intégrantes des moyens dont se sont servies et se servent les Hautes Parties Contractantes pour, construire un marché commun des assurances, le réglementé,  garantir la protection des assurés à travers l’instauration des règles obligatoires et la surveillance accrue et efficace des entreprises d’assurance. Ces conventions établissent donc des « canevas » aux contrats d’assurance. Ces derniers sont astreints de s’y conformer à peine de nullité[35].

                   Cependant, l’analyse révèle que si les États ont réussi à unifier leur marché d’assurance sur le plan sous régional, des efforts restent à faire tant au niveau régional qu’international. Ne serait-il pas mieux d’aller à un véritable marché universel d’assurance ?

                   Au demeurant, le contentieux des assurances relatives aux transports internationaux relève toujours des juridictions nationales. Certes, les juridictions nationales, quand elles sont saisies pour un différend relatif aux assurances en droit international des transports, appliquent les traités en vigueur dans la région ou sous-région où elles se trouvent[36]. Mais, les acteurs des assurances ne gagneront-ils pas de la création d’une juridiction spécialisée ?

                    La multiplication des moyens de transport et l’accroissement du besoin de transport des personnes et/ou de leurs biens font de l’assurance relative au transport international, une réelle préoccupation pour les États et leurs populations. Même si elle est tardivement et timidement prise en compte par le droit international, eu égard à sa nécessité dans le village planétaire actuel, l’assurance restera et pour longtemps l’un des objets pris en compte  par le droit international.

Abel KLUSSEY, Juriste

http://www.linkedin.com/in/abel-eklou-klussey

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[1] - L’expression village planétaire ou village global (en anglais Global Village) vient de Marshall McLuhan, tirée de son ouvrage The Medium is the Massage paru en 1961.

[2] - Aujourd’hui encore, le Lioyd’s de Londres reste le haut lieu de l’assurance maritime.

[3] - Le transport international.

[4] - Un acte de droit international : le traité.

[5] -Des organes intergouvernementaux.

[6] - Une convention est un accord conclu entre États ou autres sujets de la société internationale (comme le Saint-Siège ou les organisations internationales) en vue de produire des effets de droit dans leurs relations mutuelles.

[7] - Les quatorze États sont : le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, le Congo, la Côte d’Ivoire, le Gabon, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad, le Togo, la Guinée Equatoriale et les Comores.

[8] - Depuis son entrée en vigueur le 15 Janvier 1995, le Code des assurances des États membres de la CIMA a été modifié à plusieurs reprises par le Conseil des Ministres.

[9] -Voir art.1 du titre 1 du Traité CIMA

[10] - Ces deux conventions sont d’ailleurs rappelées par le traité CIMA.

[11] -Il est à souligner que le pouvoir normatif octroyé à ces institutions est encadré par le principe de spécialité.

[12] - Le Conseil est composé des Ministres chargés du secteur des assurances dans les États membres. Chaque

État membre est représenté par un Ministre.

[13] - la Conférence est chargée par les États partis au Traité CIMA d’arrêter une législation unique, de mettre en place un contrôle unique des assurances et d’harmoniser les méthodes des Directions Nationales des Assurances.

[14] -D’où l’existence, en zone CIMA, des normes d’origine institutionnelle.

[15] -Communauté Economique Européenne (Bruxelles) ou marché commun. Aujourd’hui CE (Communauté Européenne)

[16] -Acte juridique de l’Union Européenne obligatoire qui lie les États membres de l’Union quant au résultat à atteindre, dans un délai déterminé, mais non quant à la forme et aux moyens utilisés à cet effet. (TFUE, art.288)

[17] -Voir l’art.6 al.1 du Livre I : Le Contrat du Code CIMA.

[18] -C’est la théorie de l’autonomie de la volonté.

[19] - Voir l’art.6 du Livre I du Code CIMA et Cass. Civ. II, 14 Juin 2007, 06-15955 ; RC et Ass. 2007, Com. n°290 (France).

[20] - Ihering, juriste autrichien du XIXe siècle, justifiait le formalisme en écrivant : « la forme est la sœur jumelle de la liberté ».

[21] -L’art.8 du code CIMA dispose que les polices d'assurance doivent indiquer :

- les noms et domiciles des parties contractantes ;

- la chose ou la personne assurée ;

- la nature des risques garantis ;

- le moment à partir duquel le risque est garanti et la durée de cette garantie ;

- le montant de cette garantie ;

- la prime ou la cotisation de l'assurance et ses conditions de paiement;

- les conditions de la tacite reconduction, si elle est stipulée ;

- les cas et conditions de prorogation ou de résiliation du contrat ou de cessation de ses effets ;

- les obligations de l'assuré, à la souscription du contrat et éventuellement en cours de contrat, en ce qui concerne la déclaration du risque et la déclaration des autres assurances couvrant les mêmes risques ;

- les conditions et modalités de la déclaration à faire en cas de sinistre ;

- le délai dans lequel les indemnités sont payées ;

- pour les assurances autres que les assurances contre les risques de responsabilité, la procédure et les principes relatifs à l'estimation des dommages en vue de la détermination du montant de l'indemnité ;

- la prescription des actions dérivant du contrat d'assurance ;

- les formes de résiliation ainsi que le délai de préavis.

  Les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances, des résiliations de plein droit ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents.

  Les polices des sociétés d'assurance mutuelles doivent constater la remise à l'adhérent du texte entier des statuts de la société.

[22] - l'écrit est exigé par l'article L 112-3 du Code des assurances, ainsi que différentes indications exigées par l'article L 112-4 en France.

[23] - L’ordre public sous-entend des valeurs fondamentales d’une société auxquelles les parties à un acte juridique ne peuvent dérober par des stipulations contraires.  

[24] - Ne peuvent être modifiées par convention les prescriptions des titres I, Il et III du présent livre, sauf celles qui donnent aux parties une simple faculté et qui sont limitativement énumérées dans les articles 4 alinéa 2, 5, 9, 10, 35 à 38, 42, 45, 46, 50, 51, 53, 58 et 72.

[25] - Voir les arts.1134 et 1135 du Code Civil.  

[26] - Cass. Civ. III, 4 Juillet 2007, 06-13275

[27] - Cass. Crim., 11 décembre 2007, 07-81665 ; RC et Ass. 2008, n°115.

[28] -Mathématicien Suisse : 1700 - 1782

[29] - Voir : J.BIGOT "Les ambigüités de la coassurance", RGDA 2012, p.11.

[30] - Voir le livre II du Code des assurances des États membres de la CIMA.

[31] - Voir les Titres I et II du Livre I du code CIMA.

[32] -La forme des contrats d’assurance est primordiale pour sa validité, sauf si la loi en dispose autrement.

[33] -Art.1127 du Code Civil.

[34] -Voir RGAT 1991, p.155, note J.Bigot

[35] - Sauf si la convention en dispose autrement.

[36] -Par exemple, les juridictions qui se situent dans la zone CIMA, applique le Traité CIMA.